Leasing in costruendo per le Ngn?

REGOLE

di Agnelo Castaldo e Luca Maria Petrone, rispettivamente Università "Sapienza" e minis
Per poter favorire il deployment delle Ngn, il ricorso a forme di coordinamento pubblico-privato (Ppp) si arricchisce, grazie all’ennesimo correttivo del project financing, di un interessante strumento, tutto da interpretare, il “leasing in costruendo”. Il dl del 13 maggio 2011, n. 70 mira al miglioramento dell’efficienza e dell’efficacia di uno strumento di Ppp, ovvero, la locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità (di cui all’art. 160 bis del d.lgs. 163/2006).

Il dl ha rimosso le ultime criticità nell’applicazione di questo modello di Ppp alle opere cosiddette fredde (ove la tariffa o il costo di utilizzazione dell’opera da parte dei privati non è sufficiente a remunerare i costi di realizzazione). In particolare la novità consiste nella possibilità dell’applicazione della disciplina del “Promotore additivo” (già dettata per la finanza di progetto, art. 153 comma 19 d.lgs. 163/2006) anche alle locazioni finanziarie di cui all’art. 160 bis del Codice dei contratti pubblici. Questa novità è contenuta in una sintetica formula utilizzata nell’art. 4 comma 2, lett. q, punto 2, del dl n. 70/2011 che, sostituendo i commi 19 e 20 dell’art. 153 del codice dei contratti (Finanza di Progetto) ha introdotto il comma 19 bis del citato articolo 153, il quale recita: “La proposta di cui al comma 19, primo periodo, può riguardare in alternativa alla concessione, la locazione finanziaria di cui all’art. 160 bis”.

La norma, che crediamo a lungo affannerà gli operatori del diritto, ha esteso l’ambito di operatività della disciplina del promotore additivo anche alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità. Dunque le operazioni di finanza di progetto, promosse dai privati nei confronti della PA, potranno prevedere in alternativa alla concessione dell’opera, la locazione finanziaria dell’opera stessa. Ma vediamo come funziona. L’operazione finanziaria sottesa a questa ulteriore variante di finanza di progetto si dovrebbe comporre di un finanziamento privato per la realizzazione dell’opera (equity/debt, leva finanziaria), di un turnkey contract e un contratto di operation & maintenement dell’opera medesima (la rete) che viene concessa in leasing alla PA utilizzatrice e dei servizi connessi (a fronte di un adeguato canone che remuneri sia i costi di realizzazione che quelli di gestione dell’opera).

Nel ricorso allo strumento il vero punto su cui si soffermeranno gli operatori economici, riguarderà la disciplina del rapporto contrattuale di leasing e gli effetti sugli assetti proprietari successivi alla realizzazione dell’opera. Molteplici sono le potenzialità del contratto in esame e varie le modalità di contemperamento degli interessi pubblici e degli interessi privati (ottenimento dell’equa remunerazione degli investimenti effettuati e realizzazione dell’opera).

Una delle possibili soluzioni potrebbe essere la distinzione (da porre a base dell’operazione) tra la proprietà del layer attivo (active equipments) e la proprietà del layer passivo (cavidotti, pozzetti, siti, tralicci e fibra spenta), da utilizzare anche per l’erogazione di altri servizi pubblici a rete. Nell’ipotesi, posto che la norma di cui all’art. 160 bis del Codice non impone il diritto di riscatto da parte della PA al termine del leasing, l’operatore al termine della locazione finanziaria potrebbe ritenere la proprietà della rete con riferimento al layer attivo, con il diritto di superficie o la servitù di passaggio dei propri cavi e lasciare il resto delle opere edili, layer passivo, alla proprietà pubblica, che la potrebbe concedere, in concessione ad altri operatori di altri settori.

20 Giugno 2011