Nella governance dei cavi sottomarini, in particolare per quanto riguarda la possibilità di introdurre accordi di non divulgazione (Non-disclosure agreement, Nda), trasparenza e riservatezza devono essere bilanciate.
La mancata definizione di quadri normativi chiari sui dati sensibili, specie rispetto alla tecnologia delle infrastrutture, ai prezzi, alle interruzioni o al routing, non solo provoca incertezza legale, ma può anche provocare comportamenti opportunistici da parte di altri operatori di mercato o attori con interessi concorrenti.
A sostenerlo, in un saggio pubblicato sul portale Subcables.com, è Andrés Fígoli, director di Fígoli Consulting oltre che autore del libro “Legal and Regulatory Aspects of Telecommunication Submarine Cables”.
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Perché gli Nda non sono mere barriere burocratiche
Fígoli puntualizza innanzitutto che, almeno secondo alcuni critici, gli accordi Nda rischiano di soffocare l’efficienza delle organizzazioni creando in qualche caso inutili ostacoli burocratici.
“Tuttavia, in settori come quello dei cavi sottomarini, dove gli investimenti a lungo termine sono la norma, i vantaggi di avere un Nda ben strutturato non possono essere sopravvalutati”, dice l’esperto. “Un Nda non protegge solo l’azienda, ma anche i suoi partner, i suoi clienti e le sue tecnologie proprietarie, tutti elementi vitali in un contesto in cui la fuga di informazioni può mettere un operatore in una posizione molto difficile”.
L’Nda infatti non solo tutela la riservatezza delle informazioni scambiate, ma gestisce anche le aspettative e impedisce che un linguaggio informale venga erroneamente interpretato come intento vincolante, un rischio che può portare a significative conseguenze legali e finanziarie.
“Alcune voci del settore sostengono che richiedere Nda per le discussioni commerciali sia obsoleto o inutilmente burocratico”, rimarca Fígoli, suggerendo che gli operatori dovrebbero adottare l’approccio “pragmatico” di saltare gli Nda per le discussioni sui prezzi e persino di evitare le negoziazioni formali dei Master Service Agreement (Msa), integrando il linguaggio standard di accettazione direttamente nei loro Service Order Form. “Ma comodità non è sinonimo di prudenza. Soprattutto nel contesto dei cavi sottomarini e della capacità all’ingrosso, le informazioni sui prezzi spesso non sono generiche: riflettono non solo il prezzo unitario, ma anche la disponibilità di capacità e gli Sla. Questi termini, se divulgati a concorrenti o clienti prematuramente o senza contesto, possono creare distorsioni commerciali o comportare uno svantaggio strategico”.
Fígoli fa un esempio concreto: “Un piccolo operatore che valuta l’acquisto di Iru (Indefeasible Right of Use, ndr) di capacità a lungo termine avvia le trattative con un fornitore. Non viene firmato alcun Nda, perché – come afferma il fornitore – tutti condividono comunque i prezzi. Tuttavia, il processo interno di richiesta di approvazione del piccolo operatore ritarda la decisione. Nel frattempo, il preventivo trapela, non per cattive intenzioni, ma tramite l’inoltro di email interne ai consulenti partner. Settimane dopo, un operatore concorrente utilizza la stessa matrice di prezzo per indebolire il fornitore in una negoziazione parallela. Il fornitore originale perde posizione strategica e l’acquirente si trova ora ad affrontare problemi di reputazione con entrambe le parti. In questo scenario”, spiega Fígoli, “sia il primo fornitore che il cliente avrebbero potuto essere tutelati se fosse stato firmato un accordo di riservatezza di base, anche se limitato nell’ambito e nella durata. Soprattutto, l’accordo di riservatezza avrebbe consentito alla parte divulgante di definire le aspettative in materia di privacy, tracciare le modalità di gestione delle informazioni e potenzialmente imporre conseguenze in caso di violazione”.
Il rischio del sabotaggio competitivo
In un caso reale citato da Fígoli, un operatore di telecomunicazioni ha avviato discussioni informali con consulenti tecnici esterni per valutare la fattibilità di un nuovo sistema di cavi sottomarini. “L’obiettivo”, spiega Fígoli, “includeva la progettazione e il rilevamento di un nuovo percorso strategicamente vantaggioso”. Tuttavia, non è stato firmato alcun accordo di riservatezza tra l’operatore e i consulenti.
“Alcuni dipendenti della società di consulenza”, racconta l’esperto, “agendo in modo sleale hanno divulgato i dettagli del percorso proposto a un operatore concorrente. Quest’ultimo ha rapidamente modificato la progettazione del proprio futuro sistema di cavi per incorporare il percorso trapelato, accelerandone l’implementazione. Il concorrente ha quindi commercializzato il nuovo sistema a potenziali clienti e ha ottenuto con successo impegni significativi da parte di clienti che erano stati precedentemente in trattative con l’operatore originale”.
In assenza di un accordo di riservatezza, l’operatore originale si è quindi trovato con strumenti legali limitati per contestare le azioni dei consulenti o del concorrente. “In tribunale, l’assenza di un obbligo contrattuale di riservatezza ha reso molto più difficile dimostrare l’illecito o richiedere un risarcimento danni. Se fosse stato in vigore un Nda correttamente formulato, il vettore avrebbe potuto fare affidamento su clausole a tutela del progetto”.
Quando il cosiddetto pragmatismo diventa un costo di lungo termine
Gli Nda d’altra parte supportano anche lo sviluppo di una disciplina istituzionale. Secondo Fígoli, le startup o le aziende in rapida crescita potrebbero inizialmente evitarli, adducendo come ragioni la velocità o l’informalità, ma anche le grandi aziende hanno a che fare con venditori che vogliono guadagnare il loro bonus più velocemente possibile. “Tutte queste stesse aziende probabilmente avranno difficoltà durante i processi di due diligence se mai dovessero richiedere linee di credito, partnership strategiche o processi di M&A”, precisa Fígoli, che chiosa: “ Un Nda breve e ben scritto non ritarda gli affari, ma crea fiducia e fornisce una base legale per affrontare in seguito eventuali condotte scorrette o negligenze. Ciò che può sembrare pragmatico a breve termine può diventare costoso a lungo termine”.
