Copyright: "Posteraro sbaglia sul ruolo dei provider"

LA REPLICA

Gli avvocati Sarzana, Pierani e Scialdone replicano al commissario Agcom: "Impossibile rimuovere selettivamente i contenuti da un sito senza monitorare preventivamente il traffico"

di Fulvio Sarzana*, Marco Pierani**, Marco Scialdone ***

Abbiamo letto con attenzione le osservazioni del Commissario Posteraro che giungono, dunque, da una sede qualificata. Il Commissario parla di inesattezze che è doveroso verificare. Probabilmente Posteraro ha scarsa dimestichezza con le cose della rete, pur essendo un insigne studioso.

I provider italiani di accesso (che, come noto, non sono gli hosting provider, né i gestori dei siti, né altre figure inventate di sana pianta dallo schema di regolamento posto in consultazione), qualora si trovino di fronte ad un ordine dell’autorità giudiziaria concernente un sito collocato all’estero, non possono rimuovere selettivamente i contenuti sullo stesso ospitati, ma possono unicamente rendere inaccessibile l’intero sito, quand’anche il contenuto “illecito” sia di modesta entità o sia relativo ad una minima parte del sito in questione.

Il recente caso di “Rapidgator”, il cui accesso dall’Italia è stato interamente inibito per la presenza di un unico file in violazione del diritto d’autore, evidentemente non ha insegnato nulla circa la pericolosità di simili misure.

Per operare in modo difforme rispetto a quanto sopra descritto, gli stessi provider dovrebbero entrare nel merito del traffico di siti internet esteri, monitorandoli per verificare quale pagine siano da rimuovere e quali no. Tecnicamente questa operazione si chiama “deep packet inspection”, ovvero un monitoraggio preventivo. In alternativa, i provider, come detto, dovrebbero inibire l’accesso a tutto il sito, senza controllare alcunché, cosa che effettivamente avverrà. Ed infatti Posteraro dice “Ciò significa che non si ricorrerà alla rimozione nei confronti di siti esteri.”

A prescindere dal fatto che non si capisce allora perché la delibera parli di rimozione selettiva, dunque non si rimuoverà selettivamente, ma si disporrà direttamente l’ordine di inibizione su tutto il sito. Questo significa che fan-site o blog personali potranno diventare inaccessibili dall’Italia anche laddove presentino un unico contenuto illecito, posto che, come sopra esposto, nel caso di siti esteri non sarà possibile ordinare ai provider di accesso una “rimozione selettiva” dello stesso.  

Qualche parola va, poi, spesa sul richiamo operato dal Commissario Posteraro all’articolo 17, D.lgs 70/2003 (rispetto al quale lo schema di regolamento, a distanza di 10 anni –sic!-, vorrebbe dettare procedure attuative non previste dalla norma) che, come noto, recita al comma 3 Il prestatore è civilmente responsabile del contenuto di tali servizi nel caso in cui, richiesto dall'autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l'accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l'accesso, non ha provveduto ad informarne l'autorità competente.

Qui Posteraro dà per scontato che sia Agcom l’autorità competente cui la norma si riferisce, cosa ovviamente, a nostro giudizio, non è.

Invero, non solo la norma in commento (negli ormai 10 anni di vigenza) non è mai stata interpretata in tal senso, ma, al contrario, in uno dei pochi casi in cui è stata chiamata ad occuparsi della sua applicazione,  la giurisprudenza di merito ha ritenuto che l’autorità amministrativa competente fosse l’allora Ministero delle Comunicazioni (oggi, Dipartimento per le Comunicazioni – Ministero dello Sviluppo Economico) e non certo Agcom!.

Nell’ordinanza del Tribunale di Roma del 14/4/2010 (Fapav c. Telecom e altri), infatti è  dato leggere che “la misura da emanare in merito alla violazione sommariamente accertata a carico di Telecom,  è l’ordine di quest’ultima di comunicare all’autorità giudiziaria che possa promuovere un procedimento di accertamento delle violazioni dei diritti d’autore denunciate da Fapav ed all’autorità amministrativa competente  in materia di comunicazioni, ossia il Ministero delle Comunicazioni…”.

Invero, i poteri di intervento di Agcom in materia di diritto d’autore online sono assai più circoscritti e dovrebbero essere limitati ai soli servizi di media audiovisivi come peraltro detto a chiare lettere nel dossier n. 39 del 9 luglio 2013 del Servizio Studi della Camera dei Deputati.

Camera dei Deputati,  della quale, se non andiamo errati, Posteraro è stato Vice segretario generale.

Evidentemente non ha tutti i torti l’ex senatore (ed ex sottosegretario alle comunicazioni) Vincenzo Vita (tra i padri riconosciuti nel 1997 della norma che istituì l’Autorità) a parlare di “eccesso di potere dell’Agcom” nell’articolo apparso oggi sulle pagine di un grande quotidiano.

Lo stesso ex-sottosegretario alle comunicazioni, ha poi aggiunto “L’eccesso di potere ha dato probabilmente alla testa, facendo immaginare al Collegio dei Garanti di avere la facoltà di sostituirsi al Legislatore  e alla Magistratura”.

Non è questa, peraltro, la sede per approfondire il delicato rapporto tra la normativa in materia di diritto d’autore e quella in materia di tutela della riservatezza, che ha interessato finanche la Corte di Giustizia Ue e sulla quale ci si aspetterebbe maggiore sensibilità.

Infine, su un altro punto critico da noi sollevato, ovvero quello della evidente carenza di equilibrio tra la parte relativa all’enforcement, stringente e contraddistinta da una accentuata rigorosità procedimentale e quella dedicata alla promozione del mercato legale al contrario blanda, senza alcuna effettività e quindi pressochè inutile, il Commissario Posteraro ha replicato con onestà che l’Authority è “consapevole dei propri limiti” e proprio per questo sa che “può e deve promuovere l’offerta legale ma non può sostituirsi a chi quell’offerta la deve creare”.

Orbene, spostandoci dagli aspetti tecnico-giuridici a quelli più politico-istituzionali pare di tutta evidenza come proprio su questo piano rischiano di sgretolarsi le fondamenta stesse di questa proposta di Regolamento esplicitate formalmente in audizione al Senato dal Presidente Cardani. Una volta approfondita la propria analisi l’Autorità ha, infatti, definitivamente preso atto, come ora candidamente dichiarato dal Commissario Posteraro, che non ha competenze da poter esercitare direttamente in materia di promozione dell’offerta legale. Insomma di fronte a due carenze di competenza pressochè speculari su enforcement e sviluppo del mercato legale l’Autorità ha infine deciso di tirare dritto sul primo aspetto e di tirarsi completamente indietro sul secondo.

Sarebbe stato a questo punto più opportuno e istituzionalmente corretto trarre diverse conclusioni, risulta infatti ora a maggior ragione di tutta evidenza che solo in Parlamento – come da tempo ci affatichiamo a sostenere -  possa essere adottata una riforma del diritto d’autore più armonica ed equa che tratti quindi entrambi gli aspetti, senza dimenticare in primis di precisare, dettagliare, riconoscere e promuovere i diritti dei consumatori nel nuovo contesto digitale perchè altrimenti parlare di sviluppo del mercato legale dei contenuti risulterebbe veramente velleitario se non ingannevole.   D’altra parte lo stesso Presidente Cardani lo aveva detto esplicitamente: “Naturalmente, qualora il Parlamento intervenisse ad adottare una riforma della legge n. 633/1941 che tutela il diritto d’autore per adeguarla alla nuova realtà tecnologica e di mercato, l’Autorità sarebbe lieta di cedere il passo e, ove previsto, conformare la propria azione alle norme dettate dal legislatore”. La palla passa dunque ora chiaramente al Parlamento.

Una chiosa finale: la Bbc ha pubblicato ieri i dati relativi alle richieste di rimozione adottati nei confronti del conglomerato di Google.

Si tratta di 100 milioni di richieste di rimozione di link a partire dal 2013, 14 milioni solo nel maggio 2013, per violazione di copyright,  la maggior parte provenienti dalle associazioni di tutela del diritto d’autore.

Le stesse associazioni che hanno l’accesso privilegiato alla procedura secondo le disposizioni della delibera che prevede la rimozione dei link e dei tracker. E’ pronto il Commissario Posteraro a passare le sue notti nel palazzo di via isonzo per smaltire l’enorme afflusso di richieste di rimozione che l’agcom riceverà? Quali saranno i costi che dovranno essere sopportati per tenere in piedi una macchina burocratica destinata a divenire elefantiaca?

 

*Avvocato studio legale Sarzana

**Altronconsumo

***Avvocato

 

©RIPRODUZIONE RISERVATA 31 Luglio 2013

TAG: copyright, francesco posteraro, marco scialdone, fulvio sarzana, marco pierani, rapidgator

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