Contratti "online", la firma digitale diventa fondamentale. Ma il terreno è minato - CorCom

L'APPROFONDIMENTO

Contratti “online”, la firma digitale diventa fondamentale. Ma il terreno è minato

I contratti a distanza essenziali per le attività di e-commerce. E anche i settori finanziario e assicurativo necessitano di dover gestire un numero crescente di operazioni via Internet. Ma il contesto normativo è troppo suscettibile di interpretazioni. L’analisi dell’avvocato Giulio Coraggio

25 Mag 2020

Giulio Coraggio

Partner, Dla Piper Italy

Le misure anticontagio adottate dal Governo stanno non solo spingendo le aziende a massimizzare le vendite tramite la modalità e-commerce, ma hanno reso anche i contratti a distanza e la firma elettronica cruciali per qualsiasi business.

La digitalizzazione di qualsiasi azienda deve accelerare quale conseguenza dell’emergenza Coronavirus che ha obbligato la maggior parte dei governi di tutto il mondo ad adottare le cosiddette “lockdown rules”. Molte aziende hanno dovuto reinventare il loro business, rendendo i contratti a distanza essenziali per la gestione delle vendite, con piattaforme di e-commerce che diventano una fonte significativa di business, anche in settori regolamentati come quello finanziario e assicurativo e l’esecuzione di operazioni di M&A e di finanziamento che evidentemente non possono essere più gestite con “montagne” di documenti da sottoscrivere da persone trincerate per ore in riunioni fiume.

Ma per garantire che queste attività non facciano sorgere dei rischi per le aziende, è necessario conoscere i limiti e le opzioni disponibili in relazione ai contratti a distanza e alle diverse tipologie di firme elettroniche. Un point & click potrebbe non essere sufficiente per i contratti di e-commerce.  Le misure adottate dal Governo non hanno limitato le vendite tramite Internet e i servizi di imballaggio, magazzinaggio e consegna agli stessi collegate. Ciò vuol dire che diverse società hanno rapidamente investito nel loro sito di e-commerce, sul presupposto che l’emergenza Covid-19 avrà conseguenze di lungo termine sul modo in cui le persone faranno acquisti in futuro.

Tuttavia, la stipula di un contratto a distanza solleva notevoli problemi con riferimento per esempio all’approvazione delle cosiddette clausole vessatorie ex art. 1341 del Codice civile. Previsioni relative ad esempio a limitazioni di responsabilità, alla proroga tacita di servizi in abbonamento e alle restrizioni alla possibilità di opporre eccezioni richiedono la specifica approvazione per iscritto. In caso contrario, queste clausole non sarebbero opponibili alla controparte (i.e. l’acquirente nella maggior parte dei casi).

Bisogna valutare in primis se nei contratti con i consumatori queste clausole non siano nulle ai sensi del Codice del Consumo. Negli altri casi, secondo una recente decisione della Corte d’Appello di Napoli relativa a eBay, il requisito dell’approvazione in forma specifica non si applicherebbe ai contratti di e-commerce. Ma si tratta di una decisione isolata, e la raccomandazione è di quantomeno elencare le clausole unilaterali in calce all’accordo e chiedere agli utenti di fornire una seconda accettazione cliccando una casella di spunta vicino alla lista delle clausole onerose, dopo aver raccolto i loro dati ed eventualmente verificato il loro account di posta elettronica attraverso una e-mail di conferma.

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Per i contratti a distanza bancari e assicurativi, potrebbe essere necessaria una firma elettronica digitale o qualificata.  L’articolo 1350 del Codice civile elenca una serie di contratti che richiedono la forma scritta. Ma la lista si estende ai contratti bancari e di finanziamento, mentre per i contratti di assicurazione si prevede la forma scritta ad probationem. Il Regolamento UE eIdas 910/2014 prevede che solo una firma elettronica avanzata o qualificata abbia sempre l’efficacia giuridica equivalente ad una firma autografa, e la legge italiana estende il regime anche alle firme digitali.

Le firme avanzate, qualificate e digitali richiedono il rispetto di rigorosi standard tecnici e vengono emesse solo dopo che l’identità del titolare è certificata di persona o a distanza. Al contrario, per altre tipologie di firma elettronica, tra cui la copia scannerizzata della firma autografa o un “point and click”, ma anche tipologie di firma elettronica che società soprattutto straniere commercializzano con successo all’estero, è prevista che “l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità”. Ciò significa che si tratta di un terreno incerto suscettibile di diverse interpretazioni.

Inoltre, bisogna anche valutare quante firme elettroniche digitali/qualificate/avanzate siano necessarie per concludere la transazione. Infatti, i contratti finanziari sono solitamente associati alla copertura assicurativa e richiedono la sottoscrizione di molti documenti di compliance. La firma digitale, avanzata e qualificata può essere utilizzata per gran parte delle operazioni di M&A, con la possibilità di stipulare closing a distanza. Tuttavia, non è ancora possibile eseguire operazioni di real estate a distanza per un vuoto normativo che in Paesi come la Francia è stato colmato dalla attuale normativa emergenziale  L’emergenza Covid-19 sta portando un cambiamento epocale delle aziende e della loro operatività che si ripercuote anche sul loro futuro. Questo cambiamento però richiede dunque un’analisi approfondita del regime legale applicabile e dei limiti ed opportunità a disposizione per ogni soluzione.

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